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[53]参见王蔚：《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》，《中国法律评论》2018年第1期。

理论和制度的移植，都会遭遇中国政治、社会、文化环境的吐纳，很难照单全收。有权利必有救济，另外，有权力必有监督，因此，实体法上的行政主体摆脱不了成为诉讼法上被告的可能。

三、理清行政主体与法人理论的纠葛，行政法上的法人与民法上的法人有什么分别，行政主体是否必须具备独立性、自主性，独立承担行政责任与行政诉讼后果是不是行政主体的必备要素。一些质疑中国行政主体理论的学者对行政主体的名称本身提出批评。但是，过于先进的理论与比较落后的现实之间也会发生脱节。[18] 吴庚:《行政法的理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第116页。[12] [德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社，1999 年版，第281页。

[⑥] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143-144页。薛刚凌教授是对行政主体理论较早提出质疑，也是持续关心行政主体理论的学者，她认为西方国家行政主体制度具有保障行政分权和自治、确认和保障多元行政利益等功能。[19] 奥伯格费尔案的多数意见的确突破了格拉斯博格案判决中历史的限制，肯尼迪引用了另外一个案件中哈兰大法官的异议意见，认为确认基本权利不能被缩减成任何公式。

如果一个城市关闭所有的游泳池（向下平等），而不是允许种族融合（向上平等），至少在当时既存的先例中，和平等保护是不矛盾的。法官在案件中怎么提炼问题，也和历史意识紧密相关。[36]古老的一男一女的婚姻模式主要是出于生育的考量，在同性恋概念还没有产生的时代，同性恋者还没有成为一个可见的阶层，以性为核心来对人进行分类是19世纪末以来精神病学、心理学的建构，当同性恋者的群体意识形成并且开始诉求婚姻权的时候，州为了应对婚姻平权的压力，用立法把婚姻限制在一男一女之间，这是排斥同性恋的立法，而前现代的一男一女的婚姻模式没有排斥同性结婚的动机。被重视的洞见是一些群体在各方利益博弈的多元民主程序中，遭遇了系统性的不利对待，法院需要成为一个多元民主的完善者，法院要纠正不公平的程序产生的结果，但是并不质疑参与者的实体价值。

实体性正当程序对于未列举权利的确认是否突破了深深植根于历史的限制，和如何提炼问题相关，婚姻权，还是同性婚姻权，这个概括度的问题离不开价值判断。沃伦法院认为种族分类本质上是可疑的，之所以支持拘禁日裔美国人，是因为有高于一切的国家利益。

[7]多数意见指出，历史上，最高法院在多个案件中支持了由州来管理婚姻的观点。[57]传统都是在当代语境下理解的传统，完全中立的对传统的认定是不可能的，无论是实体性正当程序对未列举权利的认定，还是各种原旨主义方法对平等保护的理解，都离不开价值判断，都对历史采取了入乎其内，出乎其外的方法，不同概括度的提炼，都离不开选择，都离不开对历史的依赖。首先，解决了积极自由与消极自由的困境。性倾向不可改变，所以同性婚姻是同性伴侣唯一的途径来满足对婚姻的深深承诺。

[78]    这种正当程序和平等保护的双螺旋结构，并非是大词堆砌，叠床架屋，而是不得不然，水乳交融。熟悉肯尼迪的学者进行了这样的分析：从历史上来看，中间派大法官常常是实用主义者，缺少很强的司法哲学，看重实际问题的解决，司法意见可以比公共舆论稍微超前一点，但不要超出太多。[4] 肯尼迪有着很强烈的历史感，他一定意识到这样一个判决必定会成为历史性的文献，所以判决中大量的礼赞婚姻神圣的煽情性文字或许不是出于偶然，但是也容易给法律专业人士留下华而不实的印象。要求政府承认和婚姻相关的福利与立宪者所确认的对自由的理解没有任何关系。

体现了一种反等级的自由观，也是一种带有平等关切的新的自由观。[40] 关于美国原旨主义研究的中文专著，参见侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版。

如果联邦不可以拒绝对同性婚姻的保护，州政府可以不可以禁止同性婚姻？如果州拒绝同性婚姻，联邦最高法院是否可以纠正，强制州对同性婚姻平等保护？婚姻权是不是基本权利，这些问题，温莎案件没有作出裁决，这些都要等待2015年的奥伯格费尔案继续回答。社会上重要的机会排斥他们，而原因与他们同社会的贡献无关。

例如他认为婚姻法排斥同性结合，给同性伴侣（收养的或者通过辅助生殖技术生育）的孩子造成了侮辱和伤害[73]，这种话语很容易让人联想到布朗案强调种族隔离对黑人孩子精神和心智的伤害。[3]却伯教授不同意肯尼迪的判决书缺少法律规范性的意见，并且本文在后面的论证中也会分析却伯教授的论证，但是他的确认为肯尼迪大量使用了修辞，批评者忽视了一点，肯尼迪有意识的选择普遍能理解的，不那么技术化的语言，是为了感动外行的读者。[32]美国最高法院在一系列案件里用隐私权囊括了避孕、怀孕早期的堕胎、在家里看色情品、成年人之间的性等诸多内容，如果说婚姻权的概念过于宽泛，那隐私权的概念不宽泛吗？如果逻辑一以贯之的话，避孕不是深深植根于历史，隐私权也不符合详细描述的标准，可是罗伯茨支持隐私权的建构。[33] 当然，这些话语并不能完全回答首席大法官罗伯茨的这一有力的质疑：结婚权这一基本权利不包括有权利要求州改变婚姻的定义。[60]哪些立法的分类所涉及的群体才够资格享受更高程度的审查呢？最高法院在先例中总结出来一些标准，关键是看哪些人群更没有希望通过立法程序改变自己群体被歧视、被贬低、或者被污名化的不利境遇，所以才需要司法审查施以援手。没有任何结合在深度上能超过婚姻，因为婚姻象征着爱、忠诚、奉献、牺牲，和家庭的最崇高的理想。

正当程序、自由、平等保护、尊严，多数意见中的这些法律术语是否仅仅是给一种政治判断和价值选择披上了薄弱的法律外衣？宪法规范在何种意义上可以成为这个判决论证的基础？本文试图要说明的是：诚然，这个判决没有办法逃离价值选择和政治判断，无论是自由派法官还是保守派法官，但是奥伯格费尔案判决书中正当程序条款与平等保护条款的合并适用，也绝非纯粹修辞和大词的堆砌，而是在规范学说上其来有自。如果宪法规定的是标准，我们就适用这个标准，如果宪法规定的是一般原则，我们就必须适用原则。

[83]然而也有分析者认为，政府不作为的学说只是从正当程序条款中发展出来的，并不适用于平等保护条款。[96]斯卡利亚想要借此批评肯尼迪的多数意见过于激进和精英，可是激进和保守总是相对的，肯尼迪对婚姻神圣性的强调仍然是保守了主流的观点，大法官的组成决定了判决不会太偏离主流舆论，当2015年最高法院判决此案的时候，美国民众对同性婚姻的支持率已经过了半数。

虽然内在于正当程序所保护之自由的权利和通过平等保护所获得的权利依赖于不同的准则，而且并非总是相辅相成，但在一些情形下，理解和实现其中一个有助于对另一个的理解和实现。肯尼迪的潜在哲学就是在各个层面上对个人自由的尊重，既支持保守派反对的淫秽言论，也支持自由派反对的商业言论，既支持左派支持的堕胎、焚烧国旗，也支持右派支持的个人财产权、个人宗教自由。

在1986年鲍尔斯（Bowers）案中，最高法院尊重了州法主要用于惩罚同性间非自然性行为的立法，给同性恋者造成了很大的痛苦和羞辱，尽管最高法院在2003年推翻了这个先例，但是对人尊严上的伤害不可能靠大笔一挥一下子就消失。伊利的理论对于同性恋来说，是双刃剑，一方面他认为同性恋不敢亮出自己的身份，所以是孤立的匿名的不能站出来驳斥主流社会的刻板印象，另一方面他又认为，如果制裁同性性行为是出于真诚的道德反感，而不是简单的伤害某个群体，那么这种道德反感就是实质性的，司法审查就不能给予限制。其次，最高法院已经四十年没有增加新的嫌疑分类的弱势群体了，上一次增加新的类型，是1977年最高法院认定的非婚生孩子的父母，认为这样的分类应该接受更高程度的审查。肯尼迪列举了一系列有关婚姻权的案件，来表达婚姻权是基本权利有先例的支持，尽管他也意识到这些婚姻权指的都是异性婚姻，但是，先例都在探究婚姻权排斥了哪些人群。

扎布罗茨基案是美国最高法院1978年的先例，判决拖欠孩子抚养费，不能成为限制一个人结婚的理由，参见Zablocki v. Redhail 434 U.S. 374 (1978)。肯尼迪在主流意见里回应了这个观点，他认为详细描述的标准或许用在回答医生协助自杀是否是一种权利上是有效的，但用在最高法院另外一些基本权利上是不协调的，例如婚姻和亲密关系：拉文（Loving ）案问的不是‘跨种族婚姻权。

最高法院在避孕、堕胎、同性性行为的合法化、跨种族的婚姻权等一系列案件中，用正当程序条款支持了同历史相抵触的权利诉求，也就是说正当程序条款有时候也用来批判传统。或许，婚姻体制本身就是区隔性的，婚内和婚外大不一样，婚姻追求的就是差别待遇，是歧视性的，所以吊诡的是，肯尼迪的自由加平等的尊严模式也带来了新的不平等和没有尊严。

一般来说，运用合理审查会尊重民主机构的立法，因为这是最不严格的审查，但是最高法院宁愿让合理审查这个纸老虎长出了牙齿，也不愿意把性倾向纳入更高程度的审查。活宪法的观念常常抱怨原旨主义让我们受到过去死亡之手的控制，而埃斯克瑞基要把婚姻平权和历史联系起来，这种原旨主义是要让婚姻平权融汇到美国宪法的伟、光、正的宪法变迁当中，仿佛美国宪法是一部伟大的宪法，所有的曾经的种族、性别的不平等立法都是歪嘴和尚把经给念歪了，这是一种美国式的坏事变好事，即曾经的这些不平等都会被伟大的宪法所纠正，关于平等的承诺终究会践行。

说这些男人或女人不尊重婚姻理念是个误解。[67]吉野贤治教授认为，原因在于，美国最高法院有一种多元主义焦虑，通过不断移民来的其他国家的新人，和通过社会运动不断发现的新人，冲击了美国的同化的理想。在批准第十四修正案的时候，用的措辞都是废除州的所有等级性立法，美国所有公民获得平等权。[87]带有平等关切的自由进路，就是提醒在确认自由权利的时候，是否忽视了弱势群体？斯科特案件的判决维护了奴隶主的财产权，而忽视了奴隶的弱势。

罗伯茨认为多数意见根本没有认真对待平等保护条款，因为平等保护的框架常常要用到手段——目的分析方法，即法官要探究政府所进行的分类和所追求的目的是否有充分的关联。家庭法的问题就在于把婚姻作为法律规制的基础。

这个难题由少数派大法官托马斯抛出，他认为：今天法院的判决不仅仅同宪法相冲突，而且同我们国家建基于其上的原则相冲突。但是按照平等保护的嫌疑分类标准，历史上长期受排斥恰恰是平等保护的严格审查所要求的要素之一，越是历史上受排斥和政治上无力，越有可能成为嫌疑分类。

这也是此类判例出台以后引发争议经久不绝的原因。很有可能，奥伯格费尔案在历史的评价中不是跟斯科特案、洛克纳案相提并论，而是和布朗案、拉文案一样相映生辉。